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La Sala de Competencia de la CNMC está rota ¿Nadie va a hacer nada?

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El 8 de enero de 2015 la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) sancionó con multas de casi 100 millones de euros un reparto de mercado que abarcaba tanto el mercado de la gestión de los residuos industriales, el mercado de la recuperación del papel y del cartón y el mercado de saneamientos urbanos (). En principio, la resolución es una buena noticia para la competencia en esos mercados, pero debe recibirse con cautela, pues en ella se confirman los peores presagios sobre el funcionamiento de la Sala de Competencia de la CNMC, que ponen de relieve la necesidad urgente de que se adopten medidas para corregir el preocupante rumbo que ha tomado esta institución.

Es cierto que con esta resolución se disipan las dudas que inicialmente suscitaron las primeras resoluciones de la Sala de Competencia de la CNMC sobre la pérdida de fuerza disuasorias de sus sanciones (como apuntamos aquí mismo al hilo de su decisión en el cártel de los extintores, ), pero que se observaba mucho mejor en el cártel del algodón (). Adviértase, en cualquier caso, que se trata de expedientes iniciados cuando todavía existía la CNC y que la Sala de Competencia de la CNMC se ha limitado a resolver, a mi parecer, de manera satisfactoria.

Al margen de lo anterior, las dudas sobre el sentido y la viabilidad del modelo institucional diseñado por el PP para la defensa de la competencia y la regulación en España a través de la CNMC se han visto claramente superadas por la puesta en práctica de ese modelo y por el devenir diario de su Sala de Competencia: los hechos confirman una grave crisis institucional y la necesidad de adoptar con urgencia medidas que permitan rectificar y corregir rumbo.

La principal manifestación de la crisis institucional en la Sala de Competencia de la CNMC son los votos particulares disidentes de dos de los consejeros (siempre los mismos), que acompañan a muchas de las resoluciones que la Sala ha adoptado en el año que lleva existiendo (a casi todos los expedientes sancionadores, a algunas decisiones de archivo y vigilancia, e incluso a un , a un y, al parecer, a otras muchas decisiones de la Sala que no son públicas). Esa insólita muestra de discrepancia reiterada no tiene precedentes en el funcionamiento de las autoridades de defensa de la competencia y de las autoridades de regulación sectorial en España y resulta especialmente grave cuando se examina el contenido y sentido de las opiniones disidentes formuladas.

Aunque el régimen jurídico de los órganos administrativos colegiados reconoce el derecho de sus miembros a “ejercer su derecho al voto y formular su voto particular, así como expresar el sentido de su voto y los motivos que lo justifican” (art. 24.1 de la ), en lo que de los votos particulares de los consejeros de la CNMC se puede descifrar (pues no resultan de fácil comprensión), resulta evidente que están siendo utilizados con propósitos que exceden tal cometido. En efecto, los votos particulares deben servir para mostrar discrepancias sobre la motivación de la decisión y no para otra cosa (en ningún caso tiene sentido que el voto reproduzca íntegramente la ponencia derrotada por la Sala, como hace , y de alguna forma también ). Su utilización reiterada, resolución tras resolución, constituye un ejercicio abusivo de tal derecho y un acto de obstaculización desleal al funcionamiento normal de la institución, que merma su prestigio, frustra el esfuerzo de quienes han trabajado en la investigación e instrucción de los expedientes sobre los que se pronuncian, y dificulta que la institución alcance los fines que justifican su creación.

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Es muy grave que la inmensa mayoría de los votos particulares afirmen, sin rigor alguno, que el expediente sancionador está caducado, con lo que la sanción era improcedente (como ocurre en , ).  Pero es más alarmante que directamente sostengan la nulidad de la resolución mayoritaria con fundamentos vacíos y referencias a lugares comunes que no se sostienen (como ocurre en los votos particulares a , , ,.), o que se utilicen para divulgar comunicaciones internas entre los miembros de la Sala (con el propósito de acreditar que la resolución en cuestión sería nula porque “nunca fue conocida en Sala de Competencia, ni obviamente deliberada”, ). Tampoco parece responsable que en ellos se aluda al excesivo mimetismo (“corta y pega” dicen repetidamente) entre la instrucción y resolución de los expedientes (, ), porque parece sembrar dudas injustificadas sobre la adecuada separación de las fases de instrucción y resolución del procedimiento sancionador.

Finalmente, lo que sin duda es excesivo es que se utilice el voto particular con el objetivo de descalificar al resto de los integrantes del órgano colegiado (aludiendo a su “desconocimiento de la praxis técnico jurídica, toda vez que nunca anteriormente habían dictado resoluciones de ningún orden; o por causa de una sobrada suficiencia, contraria al conocimiento, contemplado desde una perspectiva: humildad intelectual”, ).

Además, una nota común a casi la totalidad de los votos particulares (y sus proemios) es que son exculpatorios para las empresas afectadas o abogan por una sustancial reducción de las multas, sin mencionar su dudosa “legibilidad”, lo que dificulta su utilización y alegato por los defensores de los sancionados en sus eventuales recursos.

Los votos particulares de la Sala de Competencia de la CNMC parecen ser consecuencia de una cualificación insuficiente de sus miembros para las labores y responsabilidades encomendadas, lo que se ve acentuado por el “sistema de trabajo” de la Sala.

Las opiniones sobre la insuficiente preparación de los designados para ocupar el consejo de la CNMC cuando fueron nombrados en agosto de 2013 han sido prácticamente unánimes (, y también en este mismo blog) y no hacían presagiar nada bueno. Es curioso comprobar, que el principal consejero disidente en la Sala de Competencia hiciera gala ya, ante la Comisión de Economía del Congreso de los Diputados, de su predisposición a la discrepancia (, pág. 20), que ciertamente ya había ejercido con cierta soltura durante su mandato previo como consejero de la CNC (, , , , ,  ), aunque sin los dislates o impertinencias que siembran los votos actuales.

A lo anterior se une un singular método de trabajo, que dividió a los cuatro consejeros de la Sala de Competencia en dos co-ponencias. No se sabe si este curioso sistema, de inspiración desconocida, perseguía la colectivización del esfuerzo. Desde luego, tampoco redunda en la mayor calidad de las resoluciones, que ha empeorado notablemente en comparación con las de la CNC, pero lo que sí parece claro es que ha contribuido a la ruptura de la cohesión interna del órgano, favoreciendo la división de la Sala en dos facciones enfrentadas y esta preocupante proliferación de votos particulares discrepantes.

Así las cosas, la salvaguarda del prestigio de la CNMC y la defensa del interés público demandan una actuación decidida que afronte la situación que se vive en su Sala de Competencia. La defensa de la competencia en nuestro país exige una actuación inmediata para atajar la situación descrita. Quizás sea discutible si el comportamiento de los consejeros disidentes constituye un grave incumplimiento de sus obligaciones que justifique el cese por el Gobierno [como prevé el art. 23.1.f) de la ], pero no lo es tanto el que la reputación de la CNMC exige, que en lo sucesivo, no puedan publicarse –porque no se ciñen a la función o al contenido legalmente previsto para ellos- votos particulares que, como los que aquí se han señalado, últimamente han quedado incorporados a las resoluciones de la Sala de Competencia de la CNMC.