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¿Son irracionales los empresarios españoles?

Como contaba hace unos días, un asunto en apariencia difícil de entender es por qué los empresarios usan casi siempre, para las contrataciones indefinidas, el contrato ordinario, con indemnización de 45 días de salario por año de servicio, en vez del contrato indefinido de fomento del empleo, con indemnización de 33 días. Los sindicatos, por ejemplo, se han apoyado en este dato para defender que el coste del despido no importa a la hora de contratar.

El uso del contrato de fomento del empleo ya se ha abordado en la hecha por los promotores del Manifiesto de los 100 de la (resumida en mi entrada anterior), en la que me inspiro, aportando detalles adicionales.

En efecto, si los empresarios usaran el contrato de 45 días (C45) pudiendo usar, en igualdad de condiciones, el de 33 (C33), dudaría de su racionalidad y de la importancia del coste del despido. Pero creo que la premisa es falsa. Sin embargo, esto no es obvio para todo el mundo, por la complejidad de la legislación laboral. A mi juicio, el C33 apenas se usa (17% de las contrataciones indefinidas en 2009) por varias razones.

Primera: las exclusiones. Están excluidos del C33 los hombres de 31 a 44 años, es decir, una cuarta parte de los activos. Aunque sí están incluidos si llevan inscritos como parados más de 6 meses o ya estaban en la empresa como temporales y su contrato se firmó antes del 31/12/2007. Esta exclusión es poco importante, pues se ha podido eludir –contratando a un trabajador de cualquier edad como temporal para luego pasarlo al C33– desde que se creó el C33 en 1997, excepto entre enero de 2004 y julio de 2006, y desde enero de 2008 (véase un de Luis Toharia al respecto).

¿Cómo se explica una exclusión tan insensata? Porque, por ley, el fomento del empleo no puede darse para todos los trabajadores –tienen que ser grupos “desfavorecidos”–, así que se excluyó a los que tenían la menor tasa de paro.

Segunda: los límites en las bonificaciones. El C33 tiene bonificaciones en la Seguridad Social. Pero éstas tienen muchas exclusiones (ver la del Mº de Trabajo). Esto pone de relieve algo muy importante: el C33 se creó para bonificarlo, es decir, con la idea de crear empleo comprándolo. Como sabemos bien, esto no ha funcionado (véase el de Ildefonso Méndez) y es tirar dinero a la basura, el 0,32% del PIB en 2007. En todo caso, el C45 también puede ser bonificado, así que no hay diferencia real entre ambos contratos.

Tercera: la jerga legal. Por ejemplo, véase la explicación en el C33 sobre las bonificaciones: “OCTAVA: Si se reúnen los requisitos y condiciones establecidos en la Ley 43/2006 de 29 de diciembre (BOE 30 de diciembre), en el artículo 1 del R.D. 1975/2008 de 28 de noviembre (BOE de 2 de diciembre), para el colectivo enumerado en la letra g), o el artículo 2 del R.D. 1300/2009 de 31 de julio para el colectivo indicado en el apartado h), la empresa así como los/as trabajadores/as autónomos/as (11) se bonificarán en las cuotas empresariales a la Seguridad Social en las siguientes cuantías mensuales según los colectivos que se enumeran (12).” No hay quien la entienda. Así que los empresarios, sobre todo los pequeños, pueden cometer grandes errores y por tanto están en manos de los asesores laborales, lo que es costoso.

Cuarta: la inseguridad jurídica. Ésta es la razón más importante. Si el despido es disciplinario, la indemnización es de 45 días, también en el C33. Para pagar 33 días, el empresario ha de despedir por causas objetivas (económicas). Si quiere evitar ir a juicio (donde pierde en media tres cuartas partes de las veces, véase el de J. Enrique Galdón-Sánchez y Maia Güell) debe dar dos pasos. Primero, dar un preaviso de 1 mes y pagar 20 días de indemnización. Segundo, ir al juzgado, reconocer la improcedencia y depositar 13 días más de indemnización. Si el trabajador recoge la indemnización, entonces no hay juicio. Sobre este proceso hay varias cosas que decir:

Uno. El preaviso supone de hecho un coste para el empresario de 1 mes de sueldo, pues todo el mundo –con razón– deja de trabajar en cuanto le anuncian que va a ser despedido. Un mes de sueldo (una cantidad fija), con las bajas duraciones del empleo que hay en España, puede fácilmente suponer más que los 12 días por año que van de los 33 días a los 45 días.

Dos. El trabajador puede no recoger la indemnización y recurrir el despido. A diferencia del disciplinario, en que ya se ha obtenido el máximo (45 días), en este caso hay incentivo a recurrir. De hecho, hay una nutrida doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA, no unánime, según la cual se debe imponer la indemnización de 45 días en casos en que se considere que ha habido fraude, encubriendo un despido individual como objetivo, en concreto cuando no se aporten pruebas de la existencia de una causa objetiva.

Tres. Desde que se creó el C33 en 1997 no ha estado claro si la indemnización del despido por causas objetivas improcedente era de 33 o de 45 días (es de 33). Los tribunales no se ponían de acuerdo y esto no se aclaró hasta la ley 43/2006, es decir, ¡9 años después!.

Frente a esto, el despido disciplinario de 45 días por la vía de la ley 45/2002 otorga total seguridad jurídica, tanto a la empresa como al trabajador. Así que no es extraño que sea la vía dominante en los despidos y que, por tanto, las empresas no tengan mucho interés de entrada en el C33 frente al C45.

O sea, que ni falta de relevancia del coste del despido ni irracionalidad de los empresarios. Más bien lo contrario: éstos están tan preocupados por el coste del despido que hacen algo aparentemente irracional –usar el C45 en vez del C33– para eludir el alto coste de la inseguridad jurídica que implica el C33.

Espero que se reflexione sobre este problema en las actuales negociaciones sobre reforma laboral. Estos hechos demuestran que: (a) La extensión del C33 a empresas o trabajadores actualmente no cubiertos apenas serviría para nada si no se ataja la inseguridad jurídica del C33. (b) Hay que desvincular los tipos de contratos de las bonificaciones aplicables y, a ser posible, suprimir éstas completamente. Y (c) soluciones de este tipo no atacarán el mal de fondo, es decir la temporalidad, que solo podrá abordarse de verdad con el contrato único.

P.S. - Quiero dar las gracias a varias personas que me han ayudado a intentar entender este galimatías: , , , , y mis compañeros/as del Manifiesto de los 100.