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La reforma de la ley concursal: III. Alternativas para atrevidos

(Marco Celentani y ) En la primera entrega de esta serie hemos resumido los cambios principales en la ley concursal introducidos por el y el . En la segunda entrega hemos tratado de delinear qué cabe esperar de estos cambios y hemos concluido preguntándonos si hubiera sido razonable ser más ambiciosos y como se podría diseñar un esquema más incisivo. En esta tercera entrega hablaremos de tres propuestas atrevidas de reformas de los procedimientos concursales.

Nos parece interesante hablar de estas propuestas no solo como posibles patrones para reformas radicales (para quienes tengan el atrevimiento de proponer algo que hasta ahora no se ha probado, aunque algunas propuestas ya cuentan con algunos años), sino también en cuanto motores de reflexión sobre problemas fundamentales del concurso, que la normativa concursal debería estar llamada a solucionar (para quienes tengan al menos el atrevimiento de poner en duda el status quo).

Las tres propuestas se basan en el funcionamiento de mercados. Resumiendo en extremo: la primera propuesta supone acudir al mercado; la segunda, acudir al mercado después de haber transformado los activos de los acreedores; la tercera, diseñar un mercado para tomar las decisiones que se plantean en los procesos concursales.

Primera propuesta: Subasta

En un publicado en el 1986 en el Journal of Legal Studies , de la University of Chicago Law School, propuso una reforma del sistema concursal empresarial basado en tres principios fundamentales:

Segunda propuesta: Asignación de acciones y opciones

En 1988 , de Harvard Law School, propuso en un en la Harvard Law Review un ingenioso y simple mecanismo cuyo propósito principal era obtener información de acreedores y accionistas a fin de respetar las prioridades preconcursales. Para entender el mecanismo conviene considerar el caso de una empresa que tiene acreedores preferentes con créditos por un valor total de Vp, acreedores subordinados con créditos por un valor total Vs y accionistas. Si la empresa entra en concurso:

Si nadie ejecuta las opciones, los acreedores preferentes se convierten en los propietarios de la empresa. Si los acreedores subordinados ejercitan todas sus opciones, los acreedores preferentes recuperan la totalidad de sus créditos. Si los accionistas no ejercen sus opciones los acreedores subordinados se convierten en los propietarios de la empresa. Si los accionistas ejercen todas sus opciones, también los acreedores subordinados recuperan la totalidad de sus créditos y los accionistas se mantienen como propietarios de la empresa.

, y han adoptado el mismo mecanismo como parte de otra propuesta formulada en un publicado en 1992 en el Journal of Law, Economics and Organization.

Tercera propuesta: Voto cuadrático

, del Departamento de Economía de la University of Chicago, con varios coautores ha propuesto un mecanismo de elección social denominado voto cuadrático. Las ideas subyacentes a este mecanismo son las siguientes:

Más allá del análisis de las propiedades de mecanismos de este tipo en distintos entornos (un análisis complicado en el que no conviene entrar aquí) Glen Weyl y sus coautores han propuesto mecanismos adaptados pensados para varias aplicaciones concretas y Glen Weyl y han fundado una empresa, , que se dedica a promocionar la comercialización de las ideas del voto cuádratico. Una de estas aplicaciones, formulada por Glen Weyl y Eric Posner, propone una reforma de los procedimiento concursales que se puede resumir en las siguientes 4 etapas ( el documento de trabajo y un resumen hecho por los propios autores).

Algunas ventajas y defectos de las propuestas

Tanto el uso de las subastas como la asignación de acciones y opciones en función de las prioridades preconcursales de los acreedores tienen ventajas importantes que derivan de su simplicidad, del respeto de las prioridades preconcursales, de la reducción del poder de negociación de los administradores de la empresa y sobre todo de la toma de decisiones basadas en valoraciones de mercado de la empresa en su conjunto o de los activos de la misma.

Pero existen también razones para pensar que ninguna de estas dos soluciones resulte atractiva en muchas circunstancias.

Por ejemplo, la adquisición de la empresa o el ejercicio de las opciones de compra pueden verse constreñidas tanto en el caso de las empresas pequeñas, por la existencia de asimetrías informativas, como en el caso de las empresas grandes, por las restricciones de liquidez.

También es importante recordar que salvo en el escenario ideal en que se cumplen las condiciones para la validez del , el valor de una empresa no es independiente de su estructura de capital y, en particular, de la actitud frente al riesgo de sus propietarios. Esto implica que un inversor que participa en una subasta o un acreedor subordinado que se plantea si ejercer una opción de compra no tiene simplemente que adivinar cual es el valor de un activo dada su propia actitud frente al riesgo, sino que tiene que adivinar el valor que el activo tendrá para él dada su actitud frente al riesgo pero también en función de la actitud frente al riesgo del resto de inversores que se harán con el resto de la empresa y que por ello influirán en su perfil de riesgo.

Según Glen Weyl y Eric Posner, el mecanismo que ellos proponen presenta ventajas importantes frente a las otras dos propuestas por dos razones fundamentales. La primera es que trata el problema de la reorganización de una empresa como lo que es, es decir como un problema de . La segunda es que en la medida en la que combate la , su propuesta permite aprovechar la información de quien al ser acreedor de la empresa tiene mejor información sobre ella.

Probablemente el mayor inconveniente de la propuesta de Glen Weyl y Eric Posner es su novedad y, por lo tanto, la ausencia de evidencia sobre el funcionamiento de este mecanismo o de mecanismos que se basen en la misma idea del voto cuadrático.

Conclusiones

Es sin duda oportuno resaltar la importancia de ser cautos a la hora de sacar conclusiones a la vista de la ausencia de experiencia previa en la realidad acerca de las propuestas reseñadas. Máxime si pensamos que dos de las propuestas reseñadas tienen ya un cuarto de siglo y que la otra se basa en un mecanismo extremadamente novedoso.

Aún así creemos que reflexionar sobre estas propuestas es útil para entender que si bien es probable que las recientes reformas permitan agilizar los acuerdos preconcursales y los convenios concursales, el abanico de soluciones posibles para abordar una reforma incisiva de la ley concursal es muy amplio y que es probable que sea necesario recurrir a alguna de estas opciones si se quiere que los mecanismos concursales no sean un freno para la innovación y el crecimiento.