Sanciones administrativas y penales a directivos: mejorando la disuasión en la creación de cárteles

de Joan-Ramon Borrell y Juan Luis Jiménez.

La lucha contra la enfermedad, económica y social, de los cárteles requiere del uso de todos los medicamentos posibles en el vademécum de los economistas. Como ya se ha estudiado anteriormente (aquí o aquí), la adopción de un programa de clemencia en cualquier economía permite una mejora sustancial en el número de cárteles descubiertos y en la efectividad de la política de competencia. Pero no es suficiente.

En esta lucha contra los cárteles, muchos países utilizan la vía de imponer sanciones monetarias a las empresas que participan en un cartel (aplicación pública del derecho anti cárteles) y también mecanismos de compensación por daños que deben satisfacer las empresas a los perjudicados por la cartelización (aplicación privada del derecho anti cárteles).

Pero todos estos instrumentos de persecución y sanción adoptan el enfoque de exigir responsabilidades a las empresas, y no a los individuos (personas físicas o naturales) como los directivos, administradores y empleados de las empresas. Para exigir estas responsabilidades individuales, se han incorporado en los ordenamientos jurídicos nacionales las sanciones a personas físicas por la vía penal, civil o administrativa: sanciones monetarias (pecuniarias), inhabilitación de administradores o, incluso, penas de prisión.

Canadá y Estados Unidos son pioneros de un enfoque penal de la disuasión y el castigo en la lucha contra los cárteles, en tanto que Europa ha tendido hacia una aproximación de sanciones más administrativa y de promover procesos consensuados para la adopción voluntaria de prácticas procompetitivas (Shaffer et al, 2013).

¿Por qué criminalizar los cárteles?

Wils (2005) señala cinco argumentos a favor de utilizar penas de prisión en la lucha contra los cárteles: (1) conseguir la disuasión en la actuación individual de los directivos, ya que la disuasión requiere multas a las empresas son imposibles de aplicar por excesivamente elevadas; (2) las multas a las empresas no aseguran que los directivos actúen de forma responsable en pro de los intereses de su empresa; (3) las sanciones individuales mejoran la efectividad de los programas de clemencia y de denuncias protegidas (whistleblowing); (4) las penas de prisión son realmente disuasorias; (5) las penas de prisión conllevan un claro y rotundo mensaje de desaprobación moral.

El problema de agencia que aparece por la separación entre los accionistas propietarios de las empresas y sus directivos es el que lleva a diversos autores a proponer que se apliquen sanciones directamente a los agentes (directivos y empleados), más que a las empresas, por dos motivos (Werden, 2009):

(1) por un lado, los directivos se convertirían en gatekeepers, ya que por su propio interés personal y su reputación profesional podrían alejarlos de decisiones estratégicas que puedan estar alineadas con los intereses de los accionistas pero que sean ilícitas (refuerzo del efecto disuasión a través de los directivos);

(2) asimismo, las sanciones individuales serían a la vez un mecanismo de control externo que protegería a los accionistas junto con otros instrumentos de control interno (programas de cumplimiento) contra decisiones de sus empleados que no están alineadas con sus intereses como propietarios de la empresa, sino solo con el interés retributivo de corto plazo de los directivos.

Carmen García muestra sólida evidencia que los cárteles en España han conseguido tener mayor efecto y un impacto más persistente sobre el importe de las ventas que sobre los beneficios de las empresas cartelizadas (aquí, resumido aquí). Esta evidencia señala que los directivos pueden haber sido más sensibles a sus intereses personales de aumentar el importe de las ventas de la empresa para obtener ganacias en forma de reputación, bonus salariales y otras formas de remuneración por objetivos que no estaban bien alineados con los objetivos de mejora del rendimiento y los beneficios de los accionistas.

La literatura económica que analiza la multa mínima disuasoria, utilizando los principios propuestos por Becker (1974), sostiene que los que incurren en un delito o los que comenten una ilegalidad, a falta de una ética o moral compartida con su comunidad política y social que frene su conducta, realizan un cálculo racional en el que los beneficios ilícitos que esperan obtener superan los costes esperados dada una probabilidad de que su ilegalidad sea descubierta y sancionada.

Si este cálculo racional es el que lleva a personas a cometer ilegalidades, Becker (1974) defendió que la política pública más eficiente es aumentar las sanciones hasta el punto en el que las multas y sanciones (monetarias o de prisión) hagan que los costes del comportamiento ilícito superen los beneficios de dichas actuaciones. En el caso de los cárteles, la multa monetaria mínima disuasoria es la que iguala el valor esperado de los beneficios ilícitos de coludir.

Borrell, Jiménez y Luna (2018) discuten que las sanciones monetarias tienen que ser muy elevadas para ser efectivas. En un sencillo ejemplo ilustrativo, las multas mínimas disuasorias deben ser del orden del doble (200%) del importe de las ventas anuales de las empresas. Una multa de este volumen puede poner en riesgo la continuidad de la empresa que ha participado en un cartel, lo que justifica el límite de que la multa no debe superar el 10% de las ventas anuales del ejercicio anterior, límite en vigor en la UE y en la mayoría de Estados miembros. Así que, las sanciones monetarias a las empresas pueden quedar muy lejos del importe que las hace efectivas.

¿Qué se hace en Europa y el Mundo sobre sanciones a directivos?

Borrell, Jiménez y Luna (2018) analizan 43 jurisdicciones y muestran la evolución en la criminalización de cárteles y sanciones a directivos (incluso algunos llegaron a disponer de las medidas, pero posteriormente las eliminaron).

El gráfico 1 refleja en qué año se introdujo la pena de prisión en los países que actualmente disponen de esta sanción disuasiva. Se detalla el año de entrada en vigor tanto de las penas de prisión por la participación en general en cárteles, como la entrada en vigor de la norma que incorpora penas de prisión solo en aquellos cárteles en licitaciones públicas.

Aunque el uso de penas de prisión por cárteles se retrotrae a Canadá y Estados Unidos a finales del siglo XIX, tal y como nos recuerdan Wils (2005) y Werden (2009), no fue hasta 1959 cuando se impusieron penas de prisión a personas que participaron en cárteles de fijación conjunta de precios sin actos ni amenazas de violencia; y a partir de 1970 cuando se generaliza el uso de la persecución penal.

Tampoco se producía en Europa la persecución penal de cárteles en los que no mediaban actos ni amenazas de violencia. Un conjunto de países europeos (por ejemplo: Austria, Francia, Holanda y Luxemburgo) criminalizaron la participación solo en cárteles calificados como contrarios al interés público cuando regía un sistema de notificación de los mismos (obligatoria o voluntaria). Solo sancionaban penalmente a los individuos que participasen en cárteles que, tras ser notificados, no fuesen autorizados por ser contrarios al interés público en el procedimiento legal establecido.

Más de la mitad de los países que actualmente tienen penas de prisión, han incorporado estas sanciones penales a partir de 1996.

Gráfico 1: Difusión de las penas de prisión por cárteles (hasta 2015)

Fuente: Elaboración propia.

Nota: No se han detallado en el gráfico los casos de países que incorporaron y después eliminaron las penas de prisión en la lucha contra los cárteles: Argentina (1980-1999), Chile (1973-2003), El Salvador (1997-2005), Holanda (1956-1998) y Perú (1991-2007).

El gráfico 2 muestra la incorporación de sanciones monetarias a individuos (penales, civiles o administrativas), también de forma muy intensa desde 1996.

Gráfico 2: Difusión de las sanciones individuales de tipo monetario por cárteles (hasta 2015)

Fuente: Elaboración propia.

Además, este trabajo ofrece evidencia empírica de que, para una submuestra de 34 jurisdicciones, existe correlación estadísticamente significativa entre la percepción de efectividad de la política de competencia que tiene la comunidad empresarial y la disponibilidad de sanciones individuales. En promedio, los países con dichas sanciones tienen una política de competencia un 7% más efectiva.

Sin embargo, queda pendiente para futuras investigaciones dilucidar y cuantificar cuál de los dos siguientes efectos es el preponderante: (1) las sanciones individuales son instrumentos efectivos de disuasión y castigo que hacen que la percepción de efectividad de la comunidad empresarial sobre la política de competencia mejore significativamente; (2) o bien, son precisamente los países que alcanza un nivel elevado de efectividad de su política de competencia los que dan el paso e incorporan las sanciones individuales contra los cárteles.

Tanto si una u otra interpretación causal de los datos prevalece, no cabe duda que los países que disponen de mecanismos de persecución penal independiente y eficaz deben considerar seriamente la posibilidad de perseguir los cárteles en general, y en particular los cárteles en licitaciones públicas, por la vía penal, para reforzar la disuasión y el castigo de uno de las prácticas restrictivas de la competencia más dañinas para el bienestar social. Y de la misma manera, los países que disponen de administraciones públicas independientes y eficaces, deben también contemplar la incorporación de sanciones a personas físicas (individuos).

 

¿Qué debe hacerse y qué ha sucedido recientemente?

La percepción actual es que sin una activa política de persecución y sanción de los cárteles, la mayoría de sectores acabarían cartelizados, tal y como muestran Hyytinen et al (2018). Por tanto es necesario continuar reforzando los mecanismos de disuasión y castigo.

Ahora bien, esta poderosa arma de disuasión en la aplicación de la Ley solo debe organizarse en países con mecanismos de persecución penal realmente independientes del resto de poderes públicos y privados, y con autoridades de competencia independientes de los órganos políticos de gobierno de las administraciones públicas y de los intereses privados. El riesgo de un uso torticero sin las debidas garantías debe ser siempre valorado antes de ponerla a disposición de los poderes públicos.

Además, la utilización de sanciones individuales, y en especial de penas de prisión, tiene sus ventajas en términos de disuasión, pero también sus inconvenientes. Posner (2007) muestra que desde un punto de vista del bienestar social, las penas de prisión detraen de la sociedad la productividad que los individuos encarcelados puedan aportar. Esta merma de productividad no se suele discutir cuando se comparan la eficiencia relativa de las penas de prisión respecto a las sanciones monetarias.

Varios casos de sanciones a directivos se han conocido recientemente. La Competition & Markets Authority del Reino Unido ha descalificado a dos directivos por haber participado en un cartel, impidiéndoles trabajar como tales en dicho país por más de un lustro.

En España, desde 1989 la Ley de Competencia ya contemplaba las sanciones individuales, y recientemente el Tribunal Supremo (Sentencia nº430/2019, de 28 de marzo de 2019) ha sentado doctrina al considerar que las sanciones impuestas a directivos, así como la publicación del nombre de los sancionados, no vulneran el derecho al honor, la intimidad y la propia imagen.

Por otra parte, la CNMC en el cartel de los ferrocarriles (descrito aquí por Gerard Llobet) no solo sancionó a directivos, sino también ha activado el procedimiento por el cual las empresas sancionadas pueden quedar excluidas de nuevos concursos públicos durante un periodo determinado, en aplicación de la última reforma de la Ley de Contratos del sector público de 2017, que contempla esta modalidad de sanción. No obstante, al haberse acogido Siemens y Alstom al programa de clemencia, podrían quedar exentas de esta sanción y, paradójicamente, que el resultado sea que la sanción elimine a los “competidores” con los que anteriormente coludían.

En definitiva, siguiendo a Porter, there is no honor among thieves; y los países que tienen fortaleza institucional deben considerar si tratan como tales a las personas físicas y naturales que inducen, crean, organizan y administran los cárteles por los que se lucran en detrimento de la Comunidad.

Hay 3 comentarios
  • Es un gran articulo.

    De lo merjorcito que he visto escrito por aquí. Esto si es economía empírica o científica. Se agradece su publicación.

  • En Chile la pena de cárcel para carteles se repuso a partir de 2018 por tanto debería ser incluido en el listado correspondiente.

    • Estimado Carlos,
      Muchas gracias por el detalle aclaratorio. El repaso que se hizo en el artículo citado (Borrell, Jiménez y Luna, 2018) era hasta el año 2015. Por ese motivo no estaba el dato actualizado de Chile, así como otros países que pueden haber cambiado en estos cuatro años.
      Un saludo

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