Reformar la política de competencia para mejorarla: esa es la difícil cuestión

Por Joan-Ramon Borrell, Carmen García y Juan Luis Jiménez.

La política de competencia ofrece un interesante caso de estudio del dilema del reformista: cómo modificar las instituciones y conseguir las deseadas mejoras en las políticas. Las reformas son procesos complejos que tienen elementos de modernización y creación disruptiva, pero también un “lado oscuro”: abren la ventana a influencias regresivas. Cuando las reformas son sesgadas con éxito por intereses de parte, devienen contra-reformas con efectos indeseados persistentes en el tiempo.

La política de competencia en España ha vivido dos grandes reformas institucionales en los últimos 15 años, de las que se puede extraer lecciones: la creación de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) en 2007, y la actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) en 2013.

La reforma de 2007 fue amplia en contenido sustantivo, de los procedimientos y de las instituciones. Una nueva ley de competencia sustituyó a la de 1989 y creó la CNC como autoridad independiente de los órganos políticos del Gobierno, únicamente encargada de la política de competencia (promoción y defensa). La ley de 2007 rompe con el modelo francés adoptado en España en la primera ley de defensa de la competencia de 1963 (aquí discutimos qué impulsó esa primera ley de competencia). Este modelo de separación de la política de competencia en dos organismos: uno de instrucción dependiente del Ministerio de Economía (el Servicio de Defensa de la Competencia) y otro de resolución independiente de los órganos políticos del Gobierno (el Tribunal de Defensa de la Competencia) se mantuvo en la importante reforma de 1989.

La segunda reforma institucional fue la fusión de la CNC con un conjunto de organismos reguladores, en la actual CNMC, que pasa a ser encargada no solo de la política de competencia, sino también de la regulación de los mercados de la energía, las telecomunicaciones y el sector audiovisual, los transportes y el sector postal.

Hay diferencias sustanciales entre ambos procesos. Evaluar los cambios en la efectividad de estos permite discernir qué procesos han sido beneficiosos para el conjunto de la sociedad.

En primer lugar, ¿cómo medir la efectividad de la política de competencia?

Existe una literatura empírica (Nicholson, 2008; Borrell y Jiménez, 2008; Voigt, 2009, Ma, 2010, 2012 y 2013; o Gutmann y Voigt, 2014, entre otros) que evalúa, a través de indicadores basados en encuestas, la percepción de la efectividad de la política de competencia en un país. El elaborado por el WEF, o el de IMD son los más relevantes, altamente correlacionados (superan el 80%), y ligados igualmente a los niveles de renta de cada país (Voigt, 2009).

La variable de efectividad de IMD pide a ejecutivos de diferentes países una valoración del 1 al 6 sobre si la legislación de la competencia en el país en el que han trabajado y vivido durante el último año es efectiva a la hora de prevenir comportamientos anticompetitivos. El resultado promedio a nivel de país se traduce a una escala del 0 al 10 para un panel no balanceado de 46 países en 1995 ampliado hasta 63 en 2019.

¿Cómo ha evolucionado la efectividad de la competencia en España?

En Borrell, Jiménez y García (2015) ya mostramos que la efectividad percibida de la política de competencia en España ha tenido desde 1995 una fluctuación muy superior a países con una mejora de la efectividad similar, y que está alejada de la puntuación máxima anual del panel.

Esta variable en España alcanzó la media de la OCDE en el período 1997-2001, alejándose de dicha media a partir de 2002. La tendencia de la serie tiene un pronunciado auge en el período 2006-2011, que coincide con la discusión y aprobación de la nueva Ley de Competencia de 2007 y la vida de la Comisión Nacional de Competencia. Se mantiene estable el grupo de comparación incluyendo solo los países que eran miembros de la OCDE antes de 1995.

Posteriormente sufre una abrupta caída en 2012 y 2013, que parece recoger la discusión pública y posterior aprobación de la reforma de 2013 (véase los posts de Gerard Llobet sobre este cambio en 2012, aquí y aquí).

Aunque la percepción de efectividad tiene una elevada variación de un año a otro, es capaz de mostrar tendencias a largo plazo, y recoge los impactos de las reformas [como el impacto del programa de clemencia, que aquí estimamos que mejora la efectividad entre un 10 y un 21%].

Comparación de las reformas en Reino Unido, Finlandia, Holanda, Francia y España

Pero los datos individuales para España pueden estar mostrando una imagen sesgada de la realidad. Por ello, en un trabajo en curso, comparamos el impacto del conjunto de reformas institucionales en países desarrollados sobre la percepción de efectividad de la política de competencia, a través de un estimador en diferencias, utilizando como control aquellos países que no han aplicado reformas.

Además de la (1) CNC y (2) la CNMC, evaluamos conjuntamente el impacto de las siguientes creaciones de autoridades de competencia reformadas: (3) la Competition Comission (CC) en 1998 por transformación de la antigua Monopolies and Merger Commission (MMC) en el Reino Unido; (4) la Competition and Markets Authority (CMA) en 2013 en el Reino Unido por fusión entre la Competition Commission y la Office for Fair Trading; (5) la Autorité de la Concurrence (AC) en Francia en 2008 (que sigue el camino iniciado por España un año antes de abandonar el tradicional modelo francés de instrucción ministerial y resolución en organismo independiente); (6) la Authority for Consumers and Markets en Holanda en 2013 por fusión de las antiguas autoridades de competencia, de regulación postal y de las telecomunicaciones, y de protección de los consumidores; y (7) la Competition and Consumers Authority de Finlandia en 2012, también por fusión de la autoridad de competencia y la agencia de protección de los consumidores.

Para todas estas, estimamos (mediante regresión con efectos fijos de país y de año; y otras especificaciones no paramétricas de la tendencia común temporal en los datos) el impacto que cada reforma tuvo sobre el promedio del indicador de efectividad de cada país, en el plazo de los primeros 5 años de vida de cada nueva autoridad de competencia.

Los resultados, resumidos en el gráfico siguiente, son elocuentes: las reformas no siempre consiguen el objetivo de mejorar la efectividad de la política de competencia. Destacan los impactos positivos y significativos de la creación de la CNC en España, de la CMA en el Reino Unido y de la ACM en Holanda. Y también destaca, por negativo y significativo, el caso de la creación de la CNMC en España.

¿Por qué se dan estas diferencias de resultados (en España) y qué podemos aprender?

Las estimaciones confirman que la reforma española de 2007 partió de un punto muy bajo en la efectividad, inferior al promedio de la etapa precedente 1995-2005. A partir de ahí se ofrece un perfil de mejora significativa y sostenida en el tiempo, pero que no consigue situar la efectividad percibida por encima de la media de la etapa precedente hasta el cuarto y quinto año (2011 y 2012), cuando la CNC ya está desplegando todas sus nuevas capacidades de descubrimiento de cárteles gracias al programa de clemencia, de inspecciones domiciliarias, y de informes de promoción de la competencia, como el de los carburantes de 2011 que Repsol llevó infructuosamente a los tribunales.

Tras la reforma de 2013 y la creación de la CNMC, la efectividad percibida alcanza un mínimo en 2015 coincidiendo con la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015, que declaró contrario a derecho el método de cálculo adoptado por la CNC en su Comunicación de Multas de 2009, y empleado hasta entonces también por la CNMC.

Después de la abrupta caída de 2013 (véase el gráfico siguiente que resume variaciones anuales de la efectividad), el indicador ha comenzado a remontar de nuevo a partir de 2016. Esta recuperación pone en valor la capacidad regenerativa de las instituciones, incluso en tiempos convulsos; su personal técnico y directivo, y finalmente los órganos de instrucción y resolución, han sido capaces de recuperar una parte, aunque no todo, del terreno perdido.

De este preliminar análisis de los datos podemos extraer alguna lección sobre cómo conseguir que las reformas mejoren las políticas. La reforma de 2007 fue debatida con los profesionales de la competencia, juristas y economistas, a través de un Libro Blanco impulsado desde la Dirección General de Competencia, liderada en ese momento por la actual Ministra de Economía, Nadia Calviño. La reforma dio mayores capacidades e independencia a la nueva institución, y creó el terreno propicio para la innovación en la aplicación de la ley, especialmente con armas disuasivas de los ilícitos de competencia, como fueron las inspecciones domiciliarias y el programa de clemencia.

Por su parte, la reforma de 2013 no fue el resultado de un debate de un Libro Blanco, sino que la impulsó el Gobierno y la mayoría parlamentaria en la línea de lo recomendado por un informe de PwC encargado por Telefónica (disponible aquí), y a pesar de las advertencias de la Comisión Europea, acabó infringiendo la normativa europea al provocar el cese anticipado e injustificado de consejeros de algunos de los reguladores fusionados (Sentencia 63/2017 del Tribunal Supremo).

La lección para el momento actual es, por tanto, que para emprender un camino de reforma realmente modernizadora son necesarias: (1) la prudencia, para que no se abran ventanas al oportunismo contra-reformista; (2) la fortaleza, para que la reforma incluya cambios significativos en aspectos sustantivos y de procedimiento; y finalmente, (3) la valentía para innovar en las capacidades técnicas, tanto en los órganos de instrucción como en los de resolución de la autoridad de competencia.

El libro editado por Antonio Robles es un magnífico punto de partida para la discusión de los cambios que se pueden acometer aprovechando la transposición de la nueva Directiva (UE) 2019/1 de refuerzo de los medios y las facultades de las autoridades de competencia.

Este libro contiene un análisis de Julio Costas que, a partir del propio diagnóstico técnico de la CNMC, concluye que las multas se podrían considerar contrarias a derecho por infra-proporcionalidad respecto del beneficio ilícito y del daño social generado, además de poco o nada disuasorias. Se discute también la posibilidad de introducir nuevos remedios privados, públicos, e incluso represión penal para disuadir las conductas más dañinas, como analizamos aquí.

Nosotros añadiríamos la necesidad de discutir sobre cómo mejorar la calidad y la fortaleza técnica-económica de los expedientes y las resoluciones. Quizás sería hora de incorporar una verdadera dirección de asesoría económica tal y como tienen las autoridades de competencia más efectivas y prestigiosas, y un panel de expertos externos que guíen la instrucción desde el punto de vista técnico-económico y den fortaleza a las propuestas de resolución, como el panel con el que cuenta la CMA británica.

Coincidimos con Antonio Robles que la magnitud de la tarea aconseja la publicación de un Libro Blanco que encauce un verdadero proceso deliberativo sobre las reformas a emprender, que facilite la tarea del legislador, y que cierre espacios al oportunismo. En definitiva: para mejorar la competencia, compitamos verbalmente.